非法证据排除规则的确立和落实,对于刑事司法的文明和进步,对于司法品质的提升,乃至国家法治化治理水平的提高,都有牵一发而动全身的意义。对于这种意义,今年4月,习近平总书记主持召开的中央全面深化改革领导小组第三十四次会议审议通过的两高三部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的决定》中作了开宗明义的表达,认为该规则的确立有助于准确惩罚犯罪,切实保障人权,规范司法行为,促进司法公正。法学界尤其是刑事诉讼法学界的学者也对此作了极为丰富铺张的阐述。诸如体现人本主义立场,提升司法权威,促进司法公正,防范冤假错案,保障人权,平衡司法的伦理和效用,规范和约束侦查行为等不一而足。
非法证据排除规则是证据理论和实践中一项重要而争议颇多的规则。该规则对于司法权威、司法公正、人权保障等诸多方面的正向作用,并不是无条件的。更重要的是,对于该规则意义的阐述,以对该规则的含义的恰当理解为前提。在这方面,我认为有诸多似是而非,值得深入思考辨析的地方。
其中最为关键的一个问题是,非法证据排除中所说的“非法证据”是不是证据?排除非法证据,是说非法证据根本就不是证据,还是说非法证据是证据,但不能赋予证据的效用。时下证据理论将证据存在(证明力)和证据资格(证据能力)相区别,认为一个事物可以是证据,但可能因为不具有证据资格不能被当作证据使用；证据有证明力,但只有满足客观性或相关性、真实性和合法性这所谓的证据三性,才具有证明能力。基于这种理论解读非法证据排除规则,则只能是后一种理解,即非法证据是证据,但因非法获取而不具有证据资格,即使有证明力也不能被赋予证据效力。
我们的看法有所不同:在法律上,非法证据不是证据,排除一个事物的证据资格、证明能力,就是否定其作为证据的存在,不是证据,证明力也无从谈起。证据效力内涵于证据概念之中,否则证据就是空洞无物的概念。区分证据存在和证据资格,证据的证明力和证明能力,是有问题的。按照刑事诉讼法第48条规定,证据就是可以用于证明案件事实的材料。从字面上说,如果一个事物不可以用于证明案件事实,就不是证据。非法证据因为非法获得,不具有合法性,不可以用于批捕、起诉、裁判,因此就不是证据。认为非法证据是证据,具有证明力,而又因为非法获得不承认其证明力,是一种似是而非、令人费解的看法,它直接抵触生活常识,违反司法以事实为根据的基本原则,是法律人给自己设下的陷阱。进一步说明如下:
在生活常识的意义上,事物之间的证明关系是基于事物之间的客观联系,即所谓的相关性,相关性是证据成立的条件,这是显而易见的认知道理。但是,这一点在法律的诉讼证明领域,却因为批捕、起诉和裁判等活动的规范伦理性质,在证据获取的合法性要求以及证据运用上的真实性要求,而发生了认知性质的变化。这些活动所涉及的案件事实的证明依据,必须具有理论上所说的相关性、真实性和合法性。三者构成证据成立的必要条件,在逻辑上有之不必然,无之必不然。不仅如此,在证据材料的实际审查运用上,应遵循的是先合法性审查,次相关性判断,后真实性确认的先后次序层层相因,依次递进。没有通过合法性审查,也就谈不上相关性以及进一步的真实性。
人类社会是一个人伦社会,人性不仅是自然性,更是一种社会伦理存在。人是要有一点精神的,人际之间具有强伦理性,人与动物和其他自然物之间具有相对较弱和更弱的伦理性。非法证据排除规则所凸显的证据的合法性要求以及在证据应用意义上合法性优先的要求,说到底就是这种伦理性要求。如果认为非法证据排除规则是好的,而不知道它为什么是好的,那是盲目的。同时还要强调,对证据的合法性要求,并不必然导致对相关性和真实性的背离。在事实认知问题上,如果一种合法性或伦理性要求,会在绝对的意义上导致背离相关性和真实性,那是不可能成立的。甚至由于涉及的是事实认知,这种合法性伦理性要求,往往更有利于事实真相的发现。
有诉讼法教授认为,非法证据排除规则确立的意义,首先在于有利于促使在刑事诉讼中行使公共权力的广大司法人员彻底摒弃“重实体、轻程序”“重证据真实性、轻证据合法性”“重证明力、轻证据能力”的陈旧司法观念,牢固树立“程序公正先于实体公正”“证据合法性先于证据真实性”“证据能力先于证明力”的司法观念,这是一个很好的归纳总结,但是,如果能够在程序正义和实体正义之间,在证据的合法性和真实性之间有一个沟通黏连,在证据的证明力和证明能力之间多一点反思辨析,就更加合理妥帖了。
基于以上对非法证据排除规则的含义的认识,我们认为,该规则的确立对于中国司法的发展具有重要意义:
第一,凸显司法的伦理合法性。司法活动是在社会中、人际间发生的,其中的伦理道德要求体现为在司法程序中关于证据收集、案件事实认定的一些合法性要求。这样的一种伦理性是以司法合法性的要求为指向的。这样一种平淡的表述包含了对我国司法概念的一种颠覆性理解。因为我国司法活动过往强调的是以事实为根据,而这个规则所内涵的司法伦理合法性优先要求,可能会对此产生特别深刻深远的影响。
第二,提升中国司法的可识别性和标准化水平,即司法以审判为中心,以判决为指向。司法是以审判为中心,以法庭法官为主角的,裁判中作为案件事实认定的材料是不是证据,是以法官的认定为基本标准的。换言之,侦查部门、公诉部门认为是证据的不一定是证据。通过证据认定案件事实,一定是以法庭法官、以法庭裁判为指向或基本坐标的。在我看来,迄今为止,中国司法改革存在的一个大的问题,就是司法主体的可识别性不够。既定的表述是公、检、法三机关分工负责,互相配合,互相制约,而在法理上却不应该是一个平面构造,应该有中心,且中心应该是法庭法官。从现代国家和社会治理技术的角度上讲,我们需要这样一个有中心有聚焦的司法观念。非法证据排除规则的确立显然在这一方面会起到推进作用。
第三,增强司法的协商民主性。在证据认定事实上一直以来采取的是一种决定的模式,现在由于非法证据排除被设定为司法过程中一个相对独立的前置性程序,引入了当事人、律师对这个活动的参与,改变了原来公、检、法单向决定的局面。这种沟通协商机制的引入,增加了司法的民主性和透明性,有助于克服司法的恣意武断。
第四,在整体上提升司法的品质。在非法证据排除的过程中,说某个事物是证据,又说它不具有证据资格,有证明力,又排除其证明能力,这无论在生活常识还是专业认知上都必定是一个非常艰难而不会成功的说理。目前,在认识和实践中潜在或显在的依然是对非法证据排除规则的各种疑虑,因此,正确理解和阐发非法证据排除规则的含义,更为恰当表述司法过程中的证据运用和案件事实认定活动,有助于提升司法的理论和实践品质。