2013年7月我国同意以负面清单模式与美国开展双边投资谈判，由此拉开了国内外商投资负面清单管理的试验。同年7月3日国务院常务会议原则通过《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》，9月27日国务院印发《中国（上海）自由贸易试验区的总体方案》，明确要求，“借鉴国际通行规则，对外商投资试行准入前国民待遇，研究制定试验区外商投资与国民待遇等不符的负面清单，改革外商投资管理模式。”外商投资负面清单管理是我国积极适应国际投资新规则和主动深化改革开放的重大试验，开创了我国对外开放的全新管理模式。外商投资负面清单是一个在国际法中出现的概念，世界上极少国家会在国内层面通过负面清单形式来进行外资管理。负面清单管理模式要求大量砍掉政府对外资的行政审批和对外资企业微观业务的过多干预，将原本属于市场的职能还给市场。同时政府将更多地专注于事中事后监管。
一、面临的主要风险
从现有在国际上以负面清单方式进行承诺的非发达国家看，主要以小国为主，分为两类，一类是国内经济和产业发展基础非常薄弱的，急切希望与美国等发达国家以负面清单方式换取本国其他方面的利益，包括对方对本国的大范围援助，同时，也希望在充分和完全的市场竞争中发展本国产业，如越南；另一类是经济实体较强、开放度较高，但本国产业体系并不完整的国家，如新加坡，它一直在高度开放中提升本国优势产业。像我国这样经济体量庞大、产业体系完整齐全但竞争力弱的发展中国家，实施负面清单管理是独一无二的，将不可避免地面临各方面巨大的风险。
（一）陷入美国制度霸权的风险
从20世纪90年代开始，美国就极力在全球推行以其为主导的投资规则，服务于其投资领域的霸权国地位。金融危机后，为进一步压制发展中国家尤其是我国的崛起，美国在积极倡导高水平的投资自由化的同时，加入竞争中立、环境、劳工等新议题，促进在区域范围内率先形成新的国际投资准则。目前我国已基本接受美国主导的高标准的投资自由化，以负面清单模式进行中美投资谈判。但由于双边投资谈判是一项巨大的工程，费时费力，短时间内不可能有实质性的突破。在这段过渡期内，如果我国陷入对负面清单模式的过分崇拜，在国内改革没有完全到位的情况下，激进、盲目地推进负面清单模式，为开放而开放，那会真正掉入美国设计好的制度霸权陷阱。
（二）让渡国家核心安全的风险
负面清单最大的特点是大范围让渡国家的外资管辖权，因此，在承担具有约束力的国际义务的同时，如何保障国家核心利益是东道国的最核心问题。即使如美国这般高调推行投资自由化的国家，其最根本的还是尽一切可能在开放中保障本国的核心利益。负面清单管理下市场基本是对外开放的，每个国家都会出台相应措施来保障本国的核心安全和利益。我国之前由于对外资管理侧重于准入阶段，没有完善的保障国家利益的安全门。如在国际层面上，对国家安全保障条款并不重视，很多协定中都没有签署这个核心条款；在国内层面，外资并购审查制度保障力度和可操作性差，也没有起到真正的屏障作用。
（三）阻碍产业竞争力提升的风险
我国实施负面清单管理最直接的风险就是国内产业面对来自发达国家的强势竞争。根据我国产业的发展情况，主要有以下几种，一是我国原有的竞争优势产业在过度开放后竞争力明显下降；二是我国弱势产业面临激烈竞争后全军覆没；三是我国需要保护的新兴产业在竞争中出现成长困难；四是没有给未来产业发展预留足够空间。这主要涉及到负面清单的制定，包括哪些行业和领域是需要国家保护并放入清单中，限制或禁止外资进入。如果清单过长，负面清单管理意义就不大，并且容易受到其他国家的诟病，达成国际协定也很困难；如果清单过短，我国的产业安全又得不到保障。
（四）监管体系不完善引发的风险
外资监管体系的完善是我国实施负面清单管理模式的基础条件，这一点可能有别于越南等发展中国家的情况。主要原因在于，美国等发达国家对我国的发展、崛起和强大心存顾虑，发达国家希望通过负面清单和准入前国民待遇等全球投资新规则将我国纳入其管控范围。负面清单管理模式下，国家的行政壁垒将被大幅削减，发达国家对外资的监管主要依靠技术手段和技术壁垒。而我国一直以来实施正面清单管理，对外资的监管主要依靠行政手段和行政壁垒，一旦推进负面清单管理，行政手段和行政壁垒被取消，我国对外资的监管手段和监管方式将会严重缺失，包括政府监管能力严重不足，真正意义上的行业自律组织没有建立，行业法律法规不健全。此外，由于法律体系的原因，我国实施负面清单管理的监管风险也大于美国。美国的法律体系国内法高于国际法，尽管政府在对外谈判中达成了开放协定，但如果国会不通过，国内是不会承担开放的国际义务，这给美国设置了一层保障。我国的法律体系刚好相反，国际法高于国内法，一旦在国际层面达成负面清单方式的承诺，将有开放的义务，如果监管体系不完善，引发的风险将是不可控的。
二、规避负面清单管理风险
负面清单管理模式不仅仅是一个对外开放的问题，更是一个对内改革的问题；不但涉及到我国自身改革，更会牵扯到与缔约国在国际谈判中的全面博弈。为避免实施负面清单模式引发过大风险，我国应系统通盘考虑，加快改革，完善条款，加强监管。
（一）推进外商投资管理体制全面改革
全面实施外商投资的准入前国民待遇和负面清单模式必然要求我国现有的外商投资由核准制向备案制转变，除一些敏感和特定行业外，外资进入我国一律取消审批，直接备案即可。目前我国在上海自贸区内已实施外商投资备案制度。十八大三中全会后，国家进一步加快了外商投资审批制度改革，2013年12月，国务院发布《政府核准的投资项目目录（2013年本）》；2014年5月，国家发改委发布《外商投资项目核准和备案管理办法》（简称《管理办法》）。《管理办法》第一次在全国范围内改革了外商投资项目管理办法，将项目全面核准改为有限核准和普遍备案相结合的管理方式。过渡期内，我国应通过不断修订《管理办法》，进一步大幅度压缩需实行核准制的外商投资项目，扩大实行备案制的外商投资项目。争取在外资基本法修订完成的基础上，取消现有的管理办法，通过外资基本法明确规定除行业法律法规另有规定或负面清单外，在全国范围内对外商投资实行备案制。
（二）加快重点服务行业市场化改革
相比制造业，我国服务业发展和开放明显滞后，尤其是像金融、电信等处于垄断中的服务行业。因此，我国实施外商投资负面清单管理面临的最大挑战也在于服务领域，尤其是重点服务领域。墨西哥在北美自由贸易区中进行负面清单承诺之前，首先进行的是积极的国内市场化改革。我国上海自贸试验区的设立主要目的也包括加快重点服务领域的创新和改革，尤其是金融领域，如推进利率市场化、汇率市场化、资本项下人民币可自由兑换以及金融市场对民营资本的开放等。目前金融领域的市场化改革措施更多的是在局部展开，主要也是为了测试风险。此外，通信服务也一直是我国的垄断行业，并且事关国家的网络信息安全，因此，在我国全面实施负面清单管理模式之前也应在某些特定区域进行更深入的市场化改革。在局面进行测试风险和取得经验的基础上，重点服务领域的市场化改革应从点向面推进。只有完成重点领域尤其是服务业重点领域的市场化改革后，我国才有可能在实施负面清单管理模式下保障国家产业安全和经济安全。
（三）组织修订法律法规强化对外资的监管
修订外资三法。我国现行的有关外资的法律主要包括《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》以及《外资企业法》（以下合称“外资三法”）。最后一次修订外资三法是在2000到2001年间，目的是加入WTO后，国内外商投资管理的法律制度与世界贸易组织的规则相衔接。经过多年发展，我国经济和外商投资都发生了重大变化，外资三法和相关的实施细则在很多方面已不适应，尤其是2013年随着上海自贸试验区建立，我国外商投资制度开始出现重大变革，外资三法的修订迫在眉睫，2013年12月9日商务部发布了外资三法修订意见征集通知，外资三法已经列入十二届全国人大常委立法规划。为符合负面清单管理模式，外资三法修订的总体原则应是：《公司法》应普遍适用于在中国境内设立的内外资企业的一般管理；外资三法应整合成统一的《外商投资法》。明确规定负面清单以外的外商投资有关设立、变更和终止的审批应被取消，现有对外商投资进行事中事后管理的年检制度也应被更有效率的监管手段和方式所替代，如年度报告公示制度，完善信用约束机制等。
行业法律规范的完善。有必要对我国现有的法律法规进行系统的梳理和整理，尤其是涉及到服务业相关的法律法规，进行新一轮的废、改、立，将严重过时的，不符合开放和发展需求的法律法规及时废止；将部分过时的条款进行调整和修订；将法律一直缺位的行业，根据开放和发展的新形势，制定出部门法律法规。
（四）对产业进行全面梳理制定出符合国情的负面清单
保护传统优势产业中的中高端行业或子行业。建筑、运输等领域一直是我国的传统优势产业，是服务贸易的重要组成部分。尽管我国在这些领域具有一定的国际竞争力，但涉及到其中的技术含量高，发展空间较大的行业或子部门，我国与发达国家如美国、日本等相比，竞争力明显不足，因此，在设置负面清单时，应对相关领域给予一定保护，如建筑服务中机械装备的租赁、维修、保养、出售及处置服务、工程设计咨询等服务，运输服务中的专业航空服务、飞机维修保养、内河运输等。
保护金融、电信等重点领域中影响国家经济安全的行业。应根据我国经济和重点产业发展的特点，有重点地选择保护措施，如保留外资设立金融机构的审批权限，对外资在我国设立分行以及从事风险很大的证券衍生业务尤其是期权、期货保留较多限制。对外资进入基础电信行业的股份限制，以及对外资进入卫星通讯市场（包括电话、电报、电台、电视）等的限制，禁止外国经营或控制的公司获得从事通讯传输的许可等。
保护文化、娱乐等涉及意识形态的敏感行业。对相关领域的敏感行业给予重点关注，包括广播、影视、影院等领域的开放，通过设置严格的审批限制、业务限制、股比限制进行保护。
充分利用第二类负面清单为未来产业发展预留空间。韩国、墨西哥等非发达国家对美国承诺负面清单管理模式时，充分运用了第二类负面清单来保护产业的发展空间。这是因为第二类负面清单给予东道国较大的自主权，东道国可保留对不符措施进行修改或设立新的更严格限制措施的权利。因此，我国在以准入前国民待遇和负面清单进行双边投资协定和自由贸易协定谈判时，应充分利用好第二类负面清单，除将金融等核心产业和部门放入第二类负面清单外，还应明确保留对本国现有产业尚未出现的新业态和未来出现的新的产业出台不符措施的权利，为我国未来产业发展预留空间，维护我国产业利益和国家安全。
（五）完善条款保障国家核心利益
引入国家重大安全例外条款。美国等发达的国家，在积极推行其主导的负面清单管理模式时，都积极设置了众多的例外条款，包括国家重大安全例外条款、政府采购例外条款、金融服务例外条款、税收例外条款等，通过这些条款来保障国家安全。当然其中最重要的就是国家安全例外条款。由于现阶段我国签署的BIT和FTA，国家重大安全例外条款并不是必备条款，因此在负面清单管理模式时，应充分引进国家重大安全例外条款，并且赋予我国自行判断重大安全的权利。同时借鉴美国等国家相关条款的缔结经验，进一步完善国家重大安全例外条款，明确规定缔约方对受损方的责任。在涉及到重大安全例外的争端解决程序中，规定国际条约优先于国际习惯法的适用地位，确保缔约方对个案仲裁法庭法律适用的控制等。
对投资者对国家争端解决机制的适用范围进行限制。金融危机后，美国、欧盟等发达国家对投资者-国家争端解决机制（ISDS）态度的逐渐转变，一方面为了保留本国对外资的管辖权，在与发达国家签署协定中尽量不适用ISDS；另一方面，为保护本国投资者的利益，与发展中国家签署协定时，又极力引进ISDS，但对相关的适用范围进行了限制。借鉴美国的做法，我国也应以充分保障本国利益为基础，在与发展中国家签署协定时，充分引进投资者对国家争端解决机制，保护我国海外投资利益；与发达国家签署协定时，如有可能尽量不引进投资者-国家争端解决机制。同时在引进投资者-国家争端解决机制时，尤其是面对发达国家，最好要求能在穷尽东道国救济之后再适用ISDS，同时，完善ISDS，如明确投资定义、界定因投资产生争议的范围以及对有权提起仲裁的投资者进行严格界定等，保留我国更多的外资管辖权。
条款上尽量体现过渡性安排。充分借鉴墨西哥、韩国等国家的谈判经验，在条款措辞上应宽泛灵活，赋予更大的政策裁量空间。同时由于我国重点领域的国内改革不能一蹴而就地完成，因此，负面清单的实施应是循序渐进的。在与发达国家进行条款谈判时，也应以国内的改革完成的时间为参照，在协定中相关行业的开放中安排过渡性条款，以免对国内产业造成重大冲击，保护国家经济利益。
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